Ley de medios: Análisis de las medidas cautelares a la ley 26.522

Desde que la Presidente de la Nación Cristina Fernández de Kirchner, pre-sentara en marzo del año pasado el proyecto elaborado por el oficialismo que regularía a los medios audiovisuales, el debate y el enfrenamiento entre los sectores más concentrados del poder, no ha abandonado las tablas mediáticas. Si bien hoy la disputa no forma parte de la agenda diaria, toda calma anuncia el recrudecimiento de la tormenta; la guerra por el control de la palabra ha virado hacia una veta judicial, en donde se ha puesto en juego la constitucionalidad de la norma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidirá hoy si acepta tratar la medida cautelar ratificada por la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en marzo pasado. Dicho recurso, que lleva la firma en primera instancia de la magistrada, Olga Pura de Arrabal, se suma a las medidas cautelares ratificadas por la justicia federal de San Juan, Salta y Buenos Aires.
La lectura atenta de los fallos revela que el interés que los motiva es com-partido: conservar y asegurar la explotación de las frecuencias en posesión de unos pocos y en desmedro de otros, como lo han hecho hasta ahora.
Garantizar el ejercicio del derecho humano a la comunicación, esencial para la convivencia democrática, pacifica y para la consolidación de vínculos sociales basados en la solidaridad y el respeto por la diferencia; no forma parte de los reclamos de quienes ven afectado su derecho a la libertad de expresión.
La batalla por la palabra se está librando desde distintas trincheras, y los ge-nerales mediáticos bien comprenden que en la lucha todo se vale, el fin justifica los medios. Mientras la mayor parte de la sociedad considera el problema de los medios como un caso cerrado, el poder actúa desde las sombras tejiendo las telas de araña que, para el momento en que choquemos con ellas, ya serán casi irrompibles.

El abanderado de los derechos

El primero en dar la voz de alarma fue Clarín, y el incendio se propagó como la peste negra.
El multimedios más importante del país presentó la primera medida cautelar cuando todavía se estaba discutiendo el texto de la norma en las comisiones de la Cámara de Diputados, y le solicitó al juez Edmundo J. Carbone, del  Juz-gado Nacional de la Instancia Civil y Comercial Federal Nº 1 de Ciudad de Buenos Aires, que suspendiera el tratamiento parlamentario.
Los motivos: el artículo 41° y 161° del proyecto resultarían violatorios de otros derechos adquiridos por la empresa y de garantías abaladas por la consti-tución, que afectarían a la seguridad  y previsibilidad jurídica y viciaría a la norma desde su origen poniendo en duda su legitimidad.
El juez federal rechazó interponer la medida de no innovar solicitada por el grupo fundamentando que estos debían agotar primeramente la instancia ad-ministrativa y se declaró incompetente para suspender el procedimiento legislativo de sanción de una ley. En todo caso, la ley podía ser refutada y revisada por la justicia una vez que hubiera aprobación definitiva. 
Esta decisión no desanimó al grupo que arremetió con una nueva medida cautelar que fue otorgada el 7 de diciembre de 2009 por el juez Carbone. El fallo detalla que el recurso de amparo peticionado a la justicia por Clarín es de carácter innovativo, el grupo solicita que no se le apliquen los artículos 41° y 161° de la Ley de Servicio de Comunicación Audiovisual hasta tanto no se halle constituida la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación  Audiovi-sual.
Ambos artículos son centrales para proceder a la desmopolización de la ex-plotación de las frecuencias. El artículo 41° establece que la propiedad de las licencias es intransferible, el licenciatario solo podrá desprenderse de ellas por la venta y la transferencia de las mismas, deberá ser autorizada por la autori-dad de aplicación y sólo estará permitida en aquellos casos en que sea nece-saria para la continuidad del servicio la presencia del licenciatario.
 Esto quiere decir que los grandes multimedios, para no excederse en el máximo del 35% de audiencia a nivel nacional sobre el cual la ley les permite actuar deberán vender las restantes licencias, y la autoridad de aplicación con-trolará este proceso a fin de establecer quienes obtendrán la nueva propiedad sobre las mismas.
Por otro parte, el artículo 161° establece que en el plazo de un año de entra-da en vigencia de la ley los licenciatarios que no cumplan con los requisitos o tengan un número mayor de licencias de las permitidas deberán regularizar su situación. 
A simple vista, la aplicación de la ley implica la pérdida de grandes ganan-cias para los multimedios; ¿qué es sino la información una mercancía más que se compra y vende en un mercado libre en donde los consumidores tienen la aparente libertad de elegir? Pero no es una mercancía común y corriente, y ellos mejor que nadie lo saben; es el bien que permite construir realidades, imágenes del mundo que pueden o no responder a nuestras necesidades, pero son mundos posibles. La reiteración implica la legitimación, más medios no quiere decir mas voces, mas realidades posibles; más medios en pocas manos es igual a un disco rayado, que repite siempre lo mismo.
Otro de los fundamentos presentados por Clarín y ratificados por la justicia en primera instancia, es que ambos artículos violan al artículo 1324° de Código Civil que establece que nadie puede ser obligado a vender excepto por orden judicial y esta debe estar justificada por: expropiación del bien para utilidad pública, cuando la cosa sea indivisible y perteneciese a varios individuos o cuando “la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de reali-zar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración”. 
La violación de este artículo implicaría inmediatamente la lesión a derechos garantizados por la constitución como el derecho de propiedad, de ejercer in-dustria lícita, del libre comercio y de la libertad de expresión. Pero, me pregun-to, ¿Es propiedad de Clarín o de cualquier otro grupo la frecuencia como tal?; ¿Es dueño Clarín de una porción del espectro radioeléctrico y este formaría parte de su patrimonio por lo tanto nadie puede quitárselo ni siquiera el Estado en carácter de administrador?;  y en el caso de expropiarle sus licencias, ¿debe ser indemnizado por la pérdida de derechos adquiridos?
La lucha política que todavía subsiste en carácter de una falsa dicotomía, a favor o en contra de ley, Clarín o Gobierno, desconoce la historia de las políti-cas nacionales de comunicación.
El panorama mediático actual es el fruto de una estrecha vinculación entre los diferentes gobiernos nacionales y los intereses de los grupos mediáticos nacionales y extranjeros. El gobierno regula a favor de los medios y a cambio recibe la omisión respecto de las consecuencias de las políticas neoliberales. El estado nunca está ausente, regula no regulando.
Si hoy en día Clarín reclama que se le respete la prórroga de las licencias por 10 años que en el año 2005 el ex presidente Néstor Kirchner estableció mediante el decreto 527, es porque amasó su patrimonio ayudado por las polí-ticas estatales y porque el laxo marco legislativo iniciado en los ’70 fue adapta-do al talle de su zapato.
El conflicto del campo desintegró una alianza entre los Kirchner y Clarín, que hasta el año 2008 dio buenos frutos, como el decreto 527 y la Ley de Preservación de Industrias Culturales, por dar algunos ejemplos. Pero ¿cómo se hace creíble esta rivalidad si es precisamente Clarín quién recibe los montos más altos de publicidad oficial?
En el último informe elaborado por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), publicado en julio del año pasado sobre el gasto en publicidad oficial del Poder Ejecutivo durante 2008; se destaca: “el PEN invirtió 396.307.367 pe-sos en publicidad oficial en 2008, un 23 por ciento más que durante 2007. Entre 2003 y 2008 la pauta del PEN aumentó un 756 por ciento”.   En prensa gráfica durante este período se invirtió 148.934.965 millones de pesos, y de esta suma 27.197.834 millones los recibió diario Clarín, notándose un incremento del 43% con respecto a los montos que recibía en 2006. En el rubro televisión por aire es casualmente LS 85 Canal 13 del mismo grupo el que encabeza el ranking con la adjudicación de aproximadamente 17 millones de pesos, mientras que en TV por cable es TN quien recibió casi 3 millones de pesos, en tanto que en rubro radio, Radio Mitre fue beneficiaria de  2.745.493 millones de pesos.
Si tras bambalinas los privilegiados siguen siendo los enemigos, ¿para qué el circo mediático?;  los grupos multimedios y el gobierno, ¿están defendiendo el derecho de todos a la libertad de pensamiento e información?, o, ¿enmasca-ran detrás de reclamos dignos la defensa de un modelo de distribución y admi-nistración de la palabra que excluye a la minorías y los condena al rol del pasi-vo consumidor del mensaje, esa bendita figura del destinatario sin voz, ni voto, vacío, que debe ser llenado de sentido?
Al igual que las leyendas que aparecen al comienzo de cualquier ficción, me atrevo a afirmar: cualquier semejanza con la realidad es pura coincidencia.

¿Legislando para el pueblo?
 
 Las medidas cautelares presentadas en la justicia federal de Salta y Mendo-za tienen la particularidad de haber sido solicitada por dos diputados y por una asociación de defensa del consumidor. Sin embargo resultan muy curiosos ciertos detalles, que pasan desapercibidos, pero como dice el dicho popular, se caen de maduros.
 El 21 de diciembre de 2009 la jueza Olga Pura de Arrabal dio a lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada por el diputado nacional por la provin-cia de Mendoza, Enrique Luís Thomas, en un fallo controvertido que declara nula la Ley Nº 26.522 por inconstitucional, ya que su tratamiento parlamentario violó el Reglamento de la Cámara de Diputados, y estaría viciada desde su origen.
 La letra del fallo detalla que durante las sesiones que tuvieron lugar entre septiembre y octubre del año pasado se habría incurrido en la violación del artículo 113° y 110° del mencionado reglamento, y las infracciones correspon-den a llamar a sesión con poco tiempo de anticipación para que los legislado-res pudieran estar presente, la no entrega en tiempo y forma de las actas de las sesiones debido a la inexistencia en primer lugar de las mismas, la falta de tiempo para que los diputados puedan tomar conocimiento de los cambios, etc.
 La magistrada deduce que las irregularidades quebrantan los siguientes artículos constitucionales: art. 1° sobre la forma republicana, representativa y federal de gobierno; art. 22° denominado sobre el principio de delegación del poder del pueblo; art. 28° donde los principios y garantías reconocidos por la carta magna no pueden ser violados por las leyes que reglamenten su uso; el art. 29° sobre las facultades extraordinarias; el art. 31 que estable la jerarquías de las normas y por último el art. 45° que determina cómo será la composición de la Cámara de Diputados.
 Con estos fundamentos la jueza ordena la suspensión de la norma y de todo acto que implique su ejecución hasta tanto se dicte sentencia en relación a la violación de los derechos y garantías del diputado Thomas, como representante el pueblo mendocino. Los argumentos de la medida son los mismos invocados por la diputada salteña, Zulema Beatriz Daher.
 La sentencia del juez  Miguel Antonio Medina del Juzgado Federal de la Instancia Nº 2 de Salta no dista mucho del elaborado por su colega mendocina: da a lugar a la medida de no innovar y suspende la aplicación de la ley de medios así como también de los actos administrativos que la pongan en ejercicio, bajo apercibimiento de desobediencia judicial.
 La pregunta se cae de madura: si estos diputados legislan, ¿para quién y por qué lo hacen? Para responder a esta pregunta necesitamos hacer historia.

Se dice que…

 En el año 2008 la jueza Olga Pura de Arrabal otorgó una medida cautelar solicitada por el Grupo Uno de Mendoza, cuyos miembros visibles son Daniel Vila y José Manzano; que suspendía la retransmisión de Canal 7 porque inter-fería con una señal por cable perteneciente al grupo. El reclamo se hizo a través de la empresa Jorge Estornell S.A. / Supercanal y le ordenaba al canal público que “’se abstenga de retransmitir, en forma inmediata, su señal en la frecuencia de aire número 11, a fin de no interferir en la grilla que con igual número ocupan las empresas de televisión por cable de la ciudad de Mendo-za".
 El fallo se amparaba en las disposiciones del decreto-ley 22.285, de Radiodifusión de 1982, que establecía que el Estado sólo podía prestar el servicio de radiodifusión en aquellos lugares en donde no era rentable la explotación de las frecuencias por los privados. La suspensión de la retransmisión de Canal 7 afectaba a la ciudad de Mendoza y los departamento del gran Mendoza, Maipú, Luján de Cuyo, Lavalle, San Martín, Palmira, Junín, Santa Rosa, La Paz y Rivadavia.
 Casualmente la medida fue impulsada luego de que el PEN aprobará el decreto 84/2005 por el cual se procedía a la instalación de siete repetidoras del canal público en importantes centros urbanos a nivel país, y permitía la inclu-sión de 2.5 millones de nuevos televidentes, principalmente en zonas en donde no se podía costear el servicio de TV por cable.
 El Estado apeló y la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza revocó la medida cautelar y ordenó se reanuden las retransmisiones del canal público.
 Las vinculaciones entre la magistrada y el multimedios son de vieja data y trascienden el ámbito meramente judicial. Sin intención de tildar de imparcial y corruptible a nuestro sistema judicial, cabe destacar que los miembros de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza que ratificaron la medida expedida por la jueza Pura de Arrabal, tienen también un pasado dudoso.
Por su parte el presidente de la Sala A, Otilio Roque Romano, fue funciona-rio de la justicia durante la última dictadura militar y esta sospechado de encu-brir los reclamos sobre la desaparición forzosa de personas; mientras que Al-fredo López Cuitiño y Julio Petra Fernández estuvieron implicados en la liberación de ciertos represores y otros hechos cuya mención sobrepasa el objetivo de la presente nota.
 El caso de la diputada salteña Zulema Daher es confuso. Se dice que fue romerista, luego se codeó con los del Frente para la Victoria y que a conse-cuencia de su voto no positivo en relación a la resolución 125 de las retencio-nes a la soja, se apartó y ahora pertenecería al PJ, ¿cuál PJ?, no específica. Pero eso es lo que se dice.
 También se rumorea que la medida cautelar de no innovar solicitada por CODELCO, Comité de Defensa del Consumidor, con personería jurídica de alcance nacional y cuyo presidente es Guillermo Durand Cornejo, estaría res-guardando las inversiones que los Romero tienen en el multimedios Horizonte S.A. dueños de, por ejemplo, diario El Tribuno de Salta y de Tucumán. Pero es lo que se dice, cualquier semejanza con la realidad es pura coincidencia.
 En efecto, la cautelar otorgada Miguel Antonio Medina el 16 de diciembre pasado suspendería la aplicación de la LSCA porque la aplicación de la misma “generarán disparidad entre los consumidores de distintas localidades del país, limitando la oferta de los canales por aire, impulsando la disolución de empresas de cable que tienen alcance nacional, y afectando la oferta del servicio de Internet provista por éstas (…)”.  La letra del fallo se explaya en detallar cómo la norma perjudicaría la oferta que hasta hoy tienen los consumidores, y los argumento utilizados por el juez para dictar la medida no difieren de aquellos enumerados en los demás fallos analizados posteriormente.
  Los artículos afectados por la medida serían el 45° sobre la multiplicidad de licencias; art. 62° que regula las redes tanto de radio como de TV; art. 63° sobre la vinculación de la emisoras con las redes; art. 64° que establece las excepciones para la constitución de redes; art. 65° que determina los porcenta-jes de contenidos que las emisoras deberán cumplir;  y por último el 161° de la ley Nº 26.522. 
Ahora bien, si en teoría la nueva ley permite el acceso de nuevos licenciata-rios y de una nueva oferta de contenidos más diversa y local, ¿no es esto be-neficioso para los ciudadanos/ consumidores?

Exceso de autoridad

 La medida cautelar presentada por Jorge Estornell S.A. en el Juzgado Fede-ral de la Instancia Nro. 2 de San Juan fue otorgada en el 29 de diciembre de 2009 por el juez Leopoldo Rago Gallo, y se fundamenta en el exceso de facul-tades que otorga la ley a la Autoridad de Aplicación.
 Los argumentos esgrimidos por el actuante son los mismos que encontra-mos en los fallos mencionados anteriormente, mientras que los artículos impli-cados son: art. 8° sobre la recepción de las licencias, en donde será la autori-dad de aplicación quien fije los montos que los usuarios deberán abonar por el servicio de cable; art. 45° que regula la multiplicidad de licencias; art. 46° sobre el régimen de las licencias para prestar servicio vía satélite. El artículo 48° so-bre las prácticas de concentración indebidas;  el art. 73° de los servicios con abono social; art. 89° que establece cuál será la reserva en el otorgamiento de licencias que regulará la Autoridad de Aplicación para que sean explotados por el Estado; el art. 158° sobre la no prorroga de las licencias por parte de los actuales licenciatarios y por el último los ya mencionados artículos 161° y 165°.
 El nombre de Jorge Estornell S.A. no es la primera vez que aparece mencio-nado en el presente artículo; si uno visita el sitio Web que tiene el Grupo Uno   y de detiene a analizar el mapa corporativo de la empresa notará que el holding Supercanal, es uno de los tentáculos del grupo con fuerte presencia en el país, República Dominicana y Bolivia. Dicha empresa tiene el monopolio de la TV por cable en la zona cordillerana del país, efectivamente en Tucumán, Mendoza, Catamarca, San Juan, San Luís y Córdoba, sin enumerar las variadas empresas de TV por aire, diarios, revista, servicios de telecomunicaciones y radios que pertenecen al grupo.
 Sin embargo, el argumento que esgrime el espadachín del grupo Uno ya fue señalado por el Observatorio Comunicacional de la UNER desde que conociera el primer proyecto de ley a principios del año pasado.

Cuentas pendientes
 Las medidas cautelares que actualmente suspenden la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual no focalizan en los puntos nodales de la norma, que implicarían un paso seguro hacia una verdadera democratización de la comunicación y de sus medios.
 Desde el Observatorio se ha sostenido que, si bien el espíritu de la ley impli-ca un avance en cuanto a la legislación anterior, la no mención de los medios comunitarios, las excesivas facultades de la autoridad de aplicación y el méto-do de designación de sus miembros, el mecanismo y requisitos para el otorga-miento de licencias, y el modo de cómo están plateados los medios públicos, ensucia la voluntad política de quienes impulsaron el debate.
 Los argumentos esgrimidos por los distintos actores que recurrieron a la jus-ticia sólo centran su reclamo en la protección de la propiedad sobre las licen-cias, el Estado apeló en carácter de administrador el espectro, y hasta ahora la única medida que ha tenido un fallo en segunda instancia ha sido el expedido por los tribunales de Mendoza.
 Pero de quitarles las licencias a estos grandes grupos ¿a quién se las otor-garán y bajo que argumentos? Procederá el Estado a la adjudicación de estas licencias como lo ha hecho con las restantes empresas que ha recuperado de la orbita privada… ¿las entregará en la confianza de los amigos del bloque? O actuará con seriedad y objetividad y fomentará la diversidad y la pluralidad de voces.
La lucha por la palabra sigue en pie y hoy más que nunca hay que estar atento a las señales. La redistribucion del espectro radioeléctrico comenzará pronto y no todos estamos invitados, el mínimo para entrar en la repartija es alto y no cabe dudar que serán los compradores aliados al poder kirchnerista los que se quedarán con la mejor tajada de la torta.
 Cuando los colosos luchan los espectadores miramos desde afuera del ring. El momento lo amerita y hoy más que nunca debemos convertirnos en los protagonistas de nuestra historia y empezar a contarla desde los infinitos mundos posibles. Y para eso hay tomar el toro por las astas. No queda otra salida.